锟涵律所热评：商业贿赂，企业高管难逃责任？上海医药4名高管被调查

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7月28日,中央纪委国家监委召开动员会强调,深入开展医药行业“全领域、全链条、全覆盖”的系统治理；加大执纪执法力度，紧盯领导干部和关键岗位人员，坚持受贿行贿一起查。

2021年4月，财政部发布的《会计信息质量检查公告（第四十号）》通报过，上海医药下属多家医药公司在2018年出现财务不实情况，如虚增差旅费2003.36万元；业务推广费列支调研咨询费840.39万元；学术活动费565.72万；兼职业务员多项费用涉及1137.3万元等。

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有媒体披露上述财务不明情况均出现在被带走4位高管任职期间，问题查出来了，那钱究竟去了哪？经办人是谁？谁授意或者说谁默许的呢？

北京锟涵律师事务所高级合伙人王国祥律师曾办理的山东省某药企案件，类似涉及企业商业贿赂的案件，如何认定单位行贿还是个人行贿呢？
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倘若认定单位行贿，企业中哪些人会承担相应的刑事责任呢？一句我不知情，都是下面人做的，企业高管就没有刑事责任了吗？
‍▌案件情况概述：
某医药公司为了规避涉嫌单位商业贿赂，让医药代表通过虚假的饭费发票、住宿发票、交通运输发票、甚至家庭取暖发票、保险发票等进行报销后，以提成款的形式向医院或院方关键性人员进行商业贿赂。
经查明由医药代表填写公司统一的制式工资性提成审批表，向大区经理、部门经理、分管副总、财务总监、董事长层层申报，获得批准后持发票到财务部报销，该医药公司在报销时还要扣除17%的税率，工资性提成资金经过貌似“合法审批”后，进入医药代表的个人银行账户，再由医药代表向医院进行返还。
同时，药企以向医院捐赠某医疗中心为名，进行投资建设的方式进行返还而取得投标资格，亦在进行商业贿赂。
‍▌法院判决：
临淄区人民法院（2020）鲁0305刑初238号刑事判决书认定：“业务开发工资性提成” 不是给医药代表的劳动报酬，医药公司内部规定“业务开发工资性提成”名义上是给医药代表，而实际上要求用于向医院、药材公司进行业务开发、市场维护的款项。
即让医药代表将这部分“提成”用于向医院等相关人员进行商业贿赂的专项资金。

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王国祥律师经办案件中，医药公司向多家医院捐赠医疗设施等行为是否构成单位行贿犯罪？以“高开返还”方式向采购药品的医院返还款项是否涉嫌商业行贿犯罪？
关于假借捐赠或赞助名义支付财物的行为，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条指出，“经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义”的行为，仍然属于向对方给付财物或利益的贿赂行为。
因此王国祥律师认为，转移“高开返还”款项的行为属于医药公司行为还是医药代表个人行为，存在辩护争议，需要根据涉案细节及警方掌握的证据进行行为认定。

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在商业贿赂中，像上海医药公司（国有药企）高管被带走协助调查，仅仅是“协助”调查就结束了吗？后续会不会因为单位行贿而承担相应的刑事责任呢？
在单位行贿罪的认定中，罪名的关键点是受贿主体必须是国家工作人员，根据《刑法》第393条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

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王国祥律师认为关于单位行贿罪中直接负责主管人员和其他直接责任人的认定，需要看高管在企业中担任的职务、负责的业务分管内容以及涉案是否主观知情等多层面认定，当然在其中证据是否扎实也是定罪量刑的关键点。
上海医药被带走4名高管涉嫌罪名尚无定论，需待更多调查进度的披露，就算是委托的人代理律师，也需要通过会见当事人和到检察院阅卷后，才能了解整个的案情，以上分析仅限于媒体公开信息，及财务披露相关信息。

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